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| 本文作者： 陳伊莉 | 2017-09-04 17:37 |
雷鋒網(wǎng)按：本文授權(quán)轉(zhuǎn)載自公眾號肖颯lawyer，作者肖颯。肖颯是中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會申訴（反不正當競爭）委員會委員，中國社會科學院產(chǎn)業(yè)金融研究基地特約研究員、中國銀行法學會理事、中國科技金融法律研究會理事、全球共享金融100人論壇首批成員。原標題為《停止ing的ICO項目，風險處置手冊》。
9月4日下午，央行在其官網(wǎng)發(fā)布了《中國人民銀行 中央網(wǎng)信辦 工業(yè)和信息化部 工商總局 銀監(jiān)會 證監(jiān)會 保監(jiān)會關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》，明確了代幣發(fā)行融資活動的本質(zhì)屬性并提出了監(jiān)管要求。
各類ICO項目主體紛紛表達接受監(jiān)管的態(tài)度。作為普通法律人士，我們希望能從現(xiàn)有法律角度，為各類ICO參與者提供一些關(guān)于后續(xù)處置的理性建議，以期將社會影響降到最低，合理保護投資人權(quán)益，平穩(wěn)妥善處置風險。
已募集比特幣、以太坊等，尚未發(fā)行代幣者，請將募集的幣，發(fā)還原參與人，一一核對，防止出現(xiàn)漏還。
如簽署電子合同或書面合同的，按照合同約定，解除合同或履行違約責任。請注意，我們曾多次提醒，“政策巨大變化”導致合同目的不能實現(xiàn)，并不屬于法律規(guī)定的“不可抗力”。
因此，合同中必須約定，出現(xiàn)“監(jiān)管政策變動，影響合同目的實現(xiàn)時，雙方或一方可解除合同，不再承擔由此帶來的其他義務”，不知道貴司法務人員有沒有聽進去，有沒有落實到紙面上。
另，分清代辦平臺的“私募”不是真正意義上的“私募投資”，而是多為VIP營銷，對于所謂私募項下達成的合同或事實合同關(guān)系（用行為達成的合意），應當審查“人數(shù)是否在200人以下”、“是否不符合《證券法》公開發(fā)行的條件”等等。
對于已經(jīng)完成ICO，但尚未啟用“募集代幣換法幣”的發(fā)行方而言，我們建議如下：
（1）發(fā)還募集的比特幣等；
（2）收回發(fā)行的原生代幣，已上交易所的，另行處理。
（3）主動披露項目真實性相關(guān)的信息，例如：發(fā)行方現(xiàn)狀（未出國&未邊控）、項目進度、項目資金來源（必要時出具《審計報告》）、項目運行現(xiàn)狀等。
（4）清理舊合同，將原有參與人中普通自然人逐步友好協(xié)商下“清退”；
（5）對區(qū)塊鏈應用項目可行性進行再論證，由專業(yè)機構(gòu)出具《可行性研究報告》，建議同時提示項目失敗風險。
（6）簽署新合同，尋找專業(yè)投資人或PE、VC，與合格投資機構(gòu)簽約；
（7）處理善后其他事宜。
除卻簽署六項緩釋措施外，代幣已上交易所的，請及時停止交易。在保障投資人利益前提下，借用上市公司“私有化”流程，對于各方有妥善交代，保障參與群體情緒穩(wěn)定，讓監(jiān)管機構(gòu)放心。
項目發(fā)行方及其董監(jiān)高，可以采用“要約收購”方式，規(guī)定某一時間前，以某一價格回購某代幣，代幣持有人自愿申報，在一定時間節(jié)點，統(tǒng)一簽署合同，統(tǒng)一辦理公示手續(xù)。對于不愿意被要約收購的持有人，可以采取單獨談判的辦法，一一簽署個性化合約。總之，不能讓參與人的合同目的落空。
已經(jīng)使用代幣利益，將其兌換為法幣在國內(nèi)使用者，處理難度陡升。我們嘗試給一些建議，僅供參考：
（1）出具審計報告，每一筆錢的進出都干干凈凈；
（2）公示相應文件：審計報告全文、項目進展全貌；
（3）準備詳實的區(qū)塊鏈應用項目可行性報告+已簽約訂單復印件；
（4）就項目真實現(xiàn)狀，向注冊地金融監(jiān)管機構(gòu)匯報；
（5）在各方監(jiān)管機構(gòu)指導下，積極參與自律組織；
（6）引導代幣參與人穩(wěn)妥退場；
（7）其他能夠自證清白的措施。
對于某些國內(nèi)發(fā)源，邁向全球的ICO項目，實際控制人或主要參與人避免頻繁攜帶資金、代幣出境，以免被誤傷。
發(fā)源于海外，到中國境內(nèi)開展ICO的項目，建議關(guān)閉會議營銷、微信營銷等公開宣傳。
同時，國際化項目要注意做好“反洗錢”“反恐怖融資”等工作，避免法律風險。
綜上，實事求是，妥善解決問題，少談些態(tài)度，多考慮些實踐中的周全操作。
ICO接受監(jiān)管的態(tài)度值得肯定，我們更希望參與人、發(fā)起方、第三方平臺能夠理性對待，穩(wěn)妥處置，將社會影響降到最低，在積極接受監(jiān)管的同時參與維護金融市場的穩(wěn)定，保護金融消費者合法權(quán)益。
附：項目停止公告怎么寫？
ICO監(jiān)管風向的已然明朗，針對ICO發(fā)行主體、ICO眾籌平臺（第三方代辦平臺）的停止公告，我們發(fā)現(xiàn)存在一些問題，在此做出幾點提醒，僅供參考。
監(jiān)管者的目標是“穩(wěn)妥處理風險”
ICO的“公開性”和“低門檻”，讓普通金融消費著瘋狂入場，一個一個“造富神話”拔地而起，人們在高回報面前，在此失去克制，一些不法分子趁機“博傻”，風險積聚，易產(chǎn)生涉眾事件。
此時，監(jiān)管機構(gòu)釋放信號，市場收到信號，那么，如何積極回應監(jiān)管，表明態(tài)度？
我們贊同市場主體，尤其是ICO發(fā)行主體、ICO眾籌平臺“停止”與原生代幣發(fā)行、宣傳相關(guān)的活動。
在停止公告中，應當提及“如何妥善處理現(xiàn)有參與人的訴求”，包括是否可以兌換、提現(xiàn)，是否可以依據(jù)相關(guān)合同給予補償?shù)龋審V大ICO參與人做好心理預期和給予及時幫助。
建議專門設(shè)置“業(yè)務停止公告解答客服”，對于老百姓的詢問、要求進行回答、回應和疏導，保障其知情權(quán)，減少涉眾事件的發(fā)生可能性。
國際化項目的實際控制人，不建議出境
由于ICO是舶來品，鏈圈、幣圈的一些人認為ICO屬于國際化項目，尋找下一個政策凹地，準備遷徙。
我們建議，在停止業(yè)務公告中，不宜對一國監(jiān)管政策作評價，也不宜在非常時期，到境外大肆宣傳ICO項目。
由于ICO的公開性、涉眾等特點，可能一些項目發(fā)行過程中伴有非法經(jīng)營，甚至非法集資等違法行為，如果實際控制人出境，可能會被誤認為“潛逃”，影響惡劣。
停止公告雖為單方行為，但“禁止反言”
為爭取同情或“示弱”，某些停止公告列出多項“承諾”，很多承諾都用了“任何”、“隨時”、“實時”等詞匯，建議慎用。
我國法律對于單方允諾行為給予確認，一旦單方允諾成立，則不能因為對象不特定而收回承諾。
這也暗含了中國哲學中的“月滿則虧”，建議將多種可能性考慮在內(nèi)，避免出現(xiàn)承諾無法兌現(xiàn)的情況，影響ICO參與人的信心，導致其非理性維權(quán)。
停止公告不是廉價的檢討書
停止公告不是致歉信也不是檢討書，是給ICO參與人、有權(quán)機關(guān)的一個官方有法律約束力的文書。
建議少寫ICO發(fā)行方的輝煌歷史和榮譽等，表達積極配合監(jiān)管行動的態(tài)度；如有可能，將自身項目進展信息和資金流向做成附件，掛在停止公告之下。自證清白，由各方監(jiān)督。
同時，積極表明愿意清退代幣及資金，接受相關(guān)部門的約談和管控。
對某些代幣交易所，應主動披露是否有資金挪用等情形
根據(jù)我們多年辦案經(jīng)驗，交易所類案件最大的法律風險是：刑法第266條詐騙罪，因此，是否“非法占有他人財物”是關(guān)鍵。
建議代幣交易所在停止業(yè)務公告中，附交易所規(guī)則、合同模板、審計報告，表明自身并無非法占有他人財物的行為，也沒有參與幣值下跌時的“分成”等。
如上就是我們給ICO從業(yè)機構(gòu)的幾點建議，業(yè)務停止公告是對監(jiān)管和市場的回應，需要認真對待，不要草草了之，將信息充分披露，讓各方都心中有數(shù)，風險不要積聚，逐漸緩釋，才是正道。
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